Demostrar que existe una infracción de derechos de autor no resuelve automáticamente cuánto puede reclamarse. Una de las partes más complejas de estos procedimientos consiste precisamente en convertir la infracción en una cuantificación económica jurídicamente defendible y respaldada por prueba.
No basta con fijar una cifra que parezca razonable, aplicar arbitrariamente un porcentaje o multiplicar el precio habitual de una licencia. Antes de reclamar hay que determinar qué criterio indemnizatorio permite utilizar la ley, cuál encaja mejor con los hechos y qué documentación permite sostenerlo.
Respuesta rápida: el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual permite calcular la indemnización utilizando distintos criterios. La elección entre ellos no debería hacerse de forma automática: dependerá del uso realizado, la información económica disponible, el valor de la obra y, sobre todo, de la prueba que pueda obtenerse.
Página principal relacionada: si tu objetivo no es estudiar la metodología de cálculo sino reclamar o defender una indemnización concreta, consulta Indemnización por infracción de derechos de autor.
Qué significa realmente cuantificar los daños por una infracción
En una reclamación de propiedad intelectual existen al menos tres cuestiones diferentes:
- Determinar si existe un derecho protegido.
- Acreditar que ese derecho ha sido infringido.
- Determinar qué consecuencias económicas o morales ha producido la infracción y cómo pueden valorarse.
Una reclamación puede ser jurídicamente sólida respecto de la infracción y, sin embargo, estar mal planteada en su cuantificación.
También puede suceder lo contrario: disponer de datos económicos importantes sobre el negocio del infractor, pero no poder atribuir todos sus ingresos a la utilización de la obra protegida.
Por eso, la cuantificación debe construirse a partir de una relación entre:
- la obra protegida;
- el derecho infringido;
- el uso concreto realizado;
- su duración y alcance;
- la explotación económica;
- el perjuicio producido;
- y la prueba disponible.
Qué establece el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual
El artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual establece el régimen específico de indemnización por daños y perjuicios derivados de una infracción.
La norma contempla, por una parte, la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener a causa de la infracción y permite incluir, cuando proceda, determinados gastos de investigación destinados a obtener pruebas razonables de la infracción.
Además, el perjudicado puede optar por uno de los dos criterios previstos en el artículo 140.2:
| Criterio | Qué se analiza |
|---|---|
| Consecuencias económicas negativas y beneficios del infractor | Pérdidas de beneficios del perjudicado, consecuencias económicas negativas y beneficios obtenidos por el infractor mediante la utilización ilícita. |
| Remuneración o licencia hipotética | La cantidad que el titular habría percibido si el infractor hubiese solicitado autorización para realizar ese uso. |
La elección es importante. No se trata de sumar automáticamente todas las fórmulas posibles para obtener la cifra más alta. Hay que determinar qué criterio resulta jurídicamente aplicable y probatoriamente defendible en el asunto concreto.
Fuente oficial: Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual — artículo 140.
1. Pérdida sufrida: qué perjuicio económico ha soportado realmente el titular
El primer nivel de análisis consiste en identificar los perjuicios económicos efectivamente sufridos.
Dependiendo del asunto, pueden existir costes o pérdidas directamente relacionadas con la infracción, pero no cualquier gasto empresarial puede trasladarse sin más al infractor.
Hay que poder justificar:
- qué gasto o pérdida se produjo;
- cuándo se produjo;
- qué relación guarda con la infracción;
- qué documentación acredita su importe;
- y si habría existido igualmente aunque no se hubiera producido el uso ilícito.
La contabilidad, facturación, contratos, documentación comercial y determinados informes periciales pueden ser relevantes para acreditar este extremo.
2. Lucro cesante: qué beneficio se dejó razonablemente de obtener
El lucro cesante es habitualmente uno de los conceptos más difíciles de probar.
No consiste en afirmar cuánto se esperaba ganar, sino en construir una hipótesis económica suficientemente fundada sobre qué beneficio habría obtenido razonablemente el titular si la infracción no hubiera ocurrido.
Pueden resultar relevantes, según el caso:
- ventas anteriores y posteriores a la infracción;
- evolución histórica de ingresos;
- licencias concedidas anteriormente;
- contratos frustrados;
- pedidos o clientes perdidos;
- estadísticas de monetización;
- suscripciones, descargas o visualizaciones;
- márgenes comerciales;
- información sobre el mercado relevante;
- y pericial económica cuando la complejidad lo justifique.
La clave es diferenciar una expectativa de una pérdida económicamente razonable y acreditable.
Sobre este punto puedes ampliar en cómo probar lucro cesante y daño emergente en propiedad intelectual.
3. Beneficio obtenido por el infractor
El artículo 140.2.a) también permite considerar los beneficios que el infractor haya obtenido mediante la utilización ilícita.
Este dato puede resultar especialmente relevante cuando, por ejemplo:
- la obra se incorpora a un producto vendido comercialmente;
- un contenido genera ingresos publicitarios;
- se utiliza material protegido para captar clientes;
- una copia se comercializa en Amazon o en un marketplace;
- un software se explota sin licencia;
- o la obra se integra en una campaña, servicio o negocio monetizado.
Pero hay una cuestión esencial: facturación no equivale necesariamente a beneficio atribuible a la infracción.
Puede ser necesario determinar qué parte del resultado económico procede realmente de la utilización de la obra protegida y qué parte responde a otros factores: producto, marca, distribución, publicidad, servicios añadidos, estructura comercial u otros activos.
Qué ocurre si no tenemos acceso a las ventas o a la contabilidad del infractor
Éste es un problema habitual.
El titular puede conocer la infracción pero no saber:
- cuántas unidades se vendieron;
- durante cuánto tiempo;
- qué facturación produjo;
- qué clientes se captaron;
- qué ingresos generó una cuenta;
- o qué contratos se celebraron utilizando el contenido.
En esos casos, antes de formular una cuantificación basada en suposiciones puede ser necesario estudiar mecanismos procesales destinados a obtener información o documentación.
Uno de ellos puede ser, cuando concurren sus requisitos, el recurso a diligencias preliminares. Puedes ampliar esta cuestión en cuándo utilizar diligencias preliminares en propiedad intelectual.
4. La licencia hipotética: cuánto habría costado usar legalmente la obra
El artículo 140.2.b) permite utilizar otro criterio: la cantidad que el perjudicado habría percibido si el infractor hubiese solicitado autorización para utilizar el derecho.
Es la denominada habitualmente regalía o licencia hipotética.
Este método puede resultar especialmente útil cuando es difícil demostrar ventas perdidas o cuando existe un mercado razonablemente identificable para licenciar el tipo de utilización realizada.
Para calcularla pueden ser relevantes:
- licencias anteriores de la misma obra;
- contratos comparables;
- tarifas efectivamente aplicadas por el titular;
- precios de mercado;
- duración del uso;
- territorio;
- exclusividad o no exclusividad;
- medio o plataforma de explotación;
- alcance de audiencia;
- finalidad comercial;
- volumen de utilización;
- y derechos concretos que habría sido necesario licenciar.
No considero correcto partir de la premisa de que cualquier tarifa presentada por el titular constituye automáticamente el valor de la licencia hipotética. La cifra debe poder defenderse atendiendo al uso realmente realizado y a parámetros económicamente razonables.
Para un ejemplo jurisprudencial específico sobre este criterio puedes consultar el análisis sobre cálculo de indemnización y regalía hipotética en derechos de autor.
5. Daño moral por infracción de derechos de autor
El artículo 140 establece expresamente que el daño moral puede ser indemnizable incluso aunque no se haya probado la existencia de un perjuicio económico.
Para valorarlo, la propia ley remite a factores como:
- las circunstancias de la infracción;
- la gravedad de la lesión;
- y el grado de difusión ilícita de la obra.
No significa que baste con incluir una cantidad genérica bajo la etiqueta “daño moral”. Hay que explicar qué lesión se produjo y qué circunstancias justifican la cantidad solicitada.
Puede ser especialmente relevante, dependiendo del caso, ante:
- supresión de la atribución de autoría;
- atribución de la obra a otra persona;
- alteraciones perjudiciales;
- difusiones especialmente amplias;
- utilizaciones que afecten a la reputación profesional del autor;
- o determinados supuestos de plagio.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó en el asunto Liffers v. Producciones Mandarina y Mediaset que la utilización del criterio de licencia hipotética para calcular el daño patrimonial no impide reclamar además, cuando proceda, el daño moral.
Fuente: STJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-99/15, Liffers.
6. Gastos necesarios para investigar y probar la infracción
El artículo 140.1 permite que la cuantía indemnizatoria incluya, cuando proceda, los gastos de investigación incurridos para obtener pruebas razonables de la infracción.
En un asunto concreto puede ser necesario analizar, entre otros, determinados costes de:
- preservación o certificación de evidencias;
- investigación destinada a identificar la infracción o a su responsable;
- actuaciones técnicas;
- o informes destinados a documentar hechos relevantes.
No asumiría que cualquier gasto realizado durante el conflicto es automáticamente recuperable por esta vía. Debe analizarse su naturaleza, necesidad y relación con la obtención de prueba, diferenciándolo además de las costas procesales cuando corresponda.
La cuantificación empieza antes de enviar el requerimiento
Uno de los errores más habituales es empezar a pensar en la indemnización después de haber avisado al infractor.
En una infracción digital, el primer trabajo debería ser identificar y conservar la información que después permitirá cuantificar:
- URL y contenido infractor;
- fecha de publicación;
- duración aparente;
- precio;
- número de ventas cuando sea visible;
- reviews o pedidos;
- visualizaciones;
- seguidores;
- publicidad activa;
- variantes del producto;
- países o territorios;
- perfiles relacionados;
- copias en otras plataformas.
Una vez avisado, el contenido puede modificarse, desaparecer o resultar mucho más difícil acreditar su alcance histórico.
Por eso, si la infracción sigue online, revisa antes Prueba digital antes de reclamar una infracción.
Matriz práctica: qué probar según el criterio de cuantificación
| Concepto | Pregunta principal | Prueba que puede ser relevante |
|---|---|---|
| Pérdida sufrida | ¿Qué perjuicio económico directo se produjo? | Facturas, gastos, contratos, contabilidad y documentación del perjuicio. |
| Lucro cesante | ¿Qué beneficio habría obtenido razonablemente el titular? | Histórico de ventas, márgenes, contratos, pedidos, métricas y pericial económica. |
| Beneficio del infractor | ¿Qué beneficio es atribuible a la utilización ilícita? | Ventas, facturación, contabilidad, monetización y documentación obtenida del infractor o terceros. |
| Licencia hipotética | ¿Qué habría costado autorizar exactamente ese uso? | Licencias comparables, contratos previos, tarifas acreditadas y condiciones de explotación. |
| Daño moral | ¿Qué lesión no patrimonial ha producido la infracción? | Alcance de difusión, contexto, alteración, atribución, impacto reputacional y circunstancias del caso. |
Ejemplo práctico: una fotografía utilizada en una campaña
Supongamos que una empresa utiliza durante seis meses una fotografía sin autorización en su web y en anuncios de redes sociales.
No empezaría diciendo: “la fotografía vale 10.000 euros”. Primero analizaría:
- qué derechos fueron utilizados;
- durante cuánto tiempo;
- en qué territorios;
- qué alcance publicitario tuvo;
- cuánto cobra habitualmente el fotógrafo por una licencia comparable;
- si existen licencias anteriores útiles como referencia;
- si el uso generó un perjuicio económico identificable;
- si existen circunstancias que puedan justificar daño moral;
- y qué prueba existe de todo ello.
La cuantificación resultante puede ser muy distinta dependiendo de esas respuestas.
Ejemplo práctico: contenido utilizado para vender productos online
Imaginemos ahora que fotografías, ilustraciones o textos protegidos se utilizan en un marketplace para vender productos.
La cifra de ventas del producto puede ser muy relevante, pero tampoco debería asumirse automáticamente que todo el beneficio empresarial deriva de la obra infringida.
Habrá que estudiar, entre otros factores:
- qué función cumple el contenido protegido en la venta;
- si existen otros factores que explican la demanda;
- qué periodo de ventas coincide con la infracción;
- qué margen real existe;
- y qué documentación económica puede obtenerse.
Errores que debilitan una reclamación de daños
- Fijar primero la cifra y buscar después cómo justificarla.
- Confundir facturación con beneficio.
- Presentar expectativas como lucro cesante probado.
- Utilizar una tarifa sin demostrar que es comparable al uso realizado.
- Sumar criterios indemnizatorios alternativos como si todos fueran automáticamente acumulables.
- Reclamar daño moral sin explicar la lesión concreta.
- No conservar prueba del alcance de la infracción.
- Contactar con el infractor antes de asegurar datos que pueden desaparecer.
- Ignorar la necesidad de información económica que solo posee la contraparte.
- Confundir una cantidad reclamada extrajudicialmente con una cantidad que pueda probarse judicialmente.
¿Y si eres quien ha recibido una reclamación económica?
La misma metodología sirve para analizar críticamente una reclamación recibida.
Antes de aceptar una cantidad revisaría:
- si quien reclama es realmente titular o está legitimado;
- si existe una obra protegida;
- si el uso realizado constituye efectivamente una infracción;
- qué criterio del artículo 140 se está utilizando;
- qué documentación justifica la cifra;
- si las licencias aportadas son realmente comparables;
- si el supuesto beneficio atribuido al infractor está correctamente calculado;
- y si existe margen para negociar la cuantía o las condiciones de cierre.
Puedes ampliar esta parte en Me reclaman 10.000 € por copyright: cómo saber si la cantidad es justa y en cómo negociar una reclamación de derechos de autor.
Vídeo: cómo plantear una reclamación de daños y perjuicios
En este vídeo explico también la lógica de una reclamación económica y la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial antes de acudir a un procedimiento judicial:
Ver el vídeo en YouTube: Cómo reclamar una indemnización por daños y perjuicios.
Preguntas frecuentes sobre cuantificación de daños
¿Existe una tarifa fija por infringir derechos de autor?
No. La cuantificación depende del criterio aplicable y de las circunstancias del uso. Una fotografía, un software, una obra musical o un contenido audiovisual pueden requerir aproximaciones probatorias completamente distintas.
¿Puedo reclamar todo lo que haya facturado el infractor?
No necesariamente. Una cuestión esencial es determinar qué beneficio puede atribuirse a la utilización ilícita de la obra y diferenciarlo de ingresos o resultados generados por otros factores.
¿Necesito demostrar exactamente cuánto he perdido?
Dependerá del criterio indemnizatorio utilizado. Si se reclama un perjuicio económico concreto, debe poder justificarse. El artículo 140 permite también optar por la remuneración que se habría percibido si el infractor hubiese pedido autorización.
¿Qué es la licencia hipotética?
Es la remuneración que habría correspondido por autorizar legalmente el uso realizado. Para determinarla conviene utilizar referencias comparables y atender a duración, alcance, territorio, medio, finalidad y demás condiciones de explotación.
¿Puedo reclamar daño moral además de una licencia hipotética?
Sí, cuando exista daño moral indemnizable. El TJUE lo confirmó expresamente en el asunto C-99/15, Liffers.
¿Puedo reclamar los gastos de conseguir la prueba?
El artículo 140.1 permite incluir, cuando proceda, gastos de investigación incurridos para obtener pruebas razonables de la infracción. Debe analizarse en cada caso qué gastos cumplen realmente esa función.
¿Conviene enviar primero un burofax para saber cuánto pedir?
No necesariamente. Si el infractor puede borrar contenido o desaparecer información útil, puede ser preferible preservar primero la prueba y definir después la reclamación.
Página principal sobre indemnización por derechos de autor
Esta guía se centra en cómo construir y probar la cuantificación del daño.
Si necesitas valorar un caso concreto, preparar una reclamación económica o defenderte frente a una cantidad que te están exigiendo, revisa:
Indemnización por infracción de derechos de autor.
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Fuentes jurídicas
- Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual — BOE
- Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual
- STJUE de 17 de marzo de 2016, C-99/15, Liffers
