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El daño emergente en propiedad intelectual es la pérdida patrimonial efectiva que ha sufrido el titular como consecuencia de una infracción. No se refiere a lo que esperaba ganar —eso corresponde al lucro cesante— sino al perjuicio económico que efectivamente se ha producido y puede acreditarse.
En una reclamación por derechos de autor, identificar correctamente este daño es importante porque no todo gasto relacionado con el conflicto puede trasladarse automáticamente al infractor. Hay que analizar su realidad, cuantía, relación causal con la infracción y prueba disponible.
Además, el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual contempla expresamente la posibilidad de incluir determinados gastos razonables de investigación destinados a obtener pruebas de la infracción.
Si tu objetivo no es estudiar este concepto sino calcular, reclamar o defender una indemnización en un asunto concreto, revisa la página principal sobre indemnización por infracción de derechos de autor.
Qué es el daño emergente en propiedad intelectual
El daño emergente representa, en términos generales, el valor de la pérdida efectivamente sufrida por el perjudicado.
Aplicado a los derechos de autor, puede existir cuando una reproducción, distribución, comunicación pública, transformación o explotación no autorizada de una obra provoca una disminución patrimonial real o genera gastos que no se habrían producido de no existir la infracción.
La idea esencial puede resumirse así:
| Concepto | Pregunta que responde |
|---|---|
| Daño emergente | ¿Qué pérdida económica efectiva he sufrido? |
| Lucro cesante | ¿Qué beneficio razonablemente habría obtenido y he dejado de percibir? |
| Beneficio del infractor | ¿Qué ventaja económica obtuvo el tercero mediante la utilización ilícita? |
| Licencia hipotética | ¿Qué habría debido pagar el infractor si hubiera solicitado autorización? |
| Daño moral | ¿Existe un perjuicio no estrictamente patrimonial derivado de la infracción? |
Estos conceptos están relacionados, pero no deben confundirse ni reclamarse de forma indiscriminada.
Qué dice el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual
El artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual establece que la indemnización debida al titular del derecho infringido comprende:
- el valor de la pérdida sufrida;
- la ganancia que haya dejado de obtener como consecuencia de la infracción;
- y, cuando proceda, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la infracción.
Después, el apartado segundo establece dos criterios alternativos para fijar la indemnización.
Criterio de las consecuencias económicas negativas
El perjudicado puede acudir a las consecuencias económicas negativas de la infracción, incluyendo la pérdida de beneficios sufrida y los beneficios obtenidos por el infractor mediante la utilización ilícita.
Dentro de este sistema puede resultar necesario acreditar diferentes componentes del perjuicio patrimonial, entre ellos la pérdida efectivamente sufrida.
Criterio de la licencia o regalía hipotética
Como alternativa, el titular puede reclamar la cantidad que razonablemente habría percibido si el infractor hubiera solicitado autorización para utilizar el derecho.
Este segundo sistema resulta especialmente relevante cuando existe un mercado de licencias, tarifas comparables o antecedentes contractuales que permitan determinar cuánto habría costado legítimamente aquella explotación.
Puedes consultar directamente el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
Daño emergente y lucro cesante no son dos criterios alternativos
Éste es uno de los puntos que más confusión genera.
Daño emergente y lucro cesante no son las dos opciones entre las que el perjudicado debe elegir.
Son dos manifestaciones distintas del daño patrimonial:
- daño emergente: pérdida que efectivamente entra en el patrimonio;
- lucro cesante: ganancia que razonablemente habría entrado y deja de obtenerse.
La elección prevista en el artículo 140.2 TRLPI se produce entre los sistemas legales de valoración de la indemnización: las consecuencias económicas negativas del apartado a) o la remuneración hipotética del apartado b).
Por eso, si tu duda se refiere específicamente a beneficios dejados de obtener, conviene revisar separadamente el análisis sobre cálculo de indemnización y lucro cesante en derechos de autor.
Qué gastos pueden formar parte del daño reclamado
No existe una lista automática de gastos que siempre tengan que ser indemnizados. Hay que estudiar cada partida y demostrar su conexión con la infracción.
En función del caso pueden plantearse, entre otros:
- pérdidas patrimoniales directamente provocadas por la conducta infractora;
- costes necesarios para identificar y documentar determinados actos infractores;
- gastos técnicos razonables para obtener o preservar pruebas de la infracción;
- determinados informes o actuaciones de investigación cuando hayan sido necesarios para acreditar el ilícito;
- otros costes directamente causados por la infracción cuya necesidad, cuantía y relación causal puedan justificarse.
Lo importante no es asignar a un gasto la etiqueta de “daño emergente”, sino poder explicar:
- por qué se produjo;
- por qué fue consecuencia de la infracción;
- por qué era razonable;
- cuánto costó realmente;
- y con qué documentación puede acreditarse.
Los gastos de investigación tienen reconocimiento expreso en la LPI
El artículo 140.1 TRLPI contiene una previsión especialmente útil en litigios de propiedad intelectual: la cuantía indemnizatoria puede incluir los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la infracción.
Esto puede ser relevante cuando, antes de reclamar, ha sido necesario:
- identificar al responsable de una explotación ilícita;
- documentar técnicamente una copia;
- realizar actuaciones de investigación;
- obtener determinadas evidencias digitales;
- analizar archivos o materiales;
- contratar determinados servicios técnicos o periciales para acreditar la infracción.
Pero la norma no convierte cualquier gasto en indemnizable.
Debe poder explicarse su finalidad probatoria, necesidad y razonabilidad.
Si la infracción se encuentra en Internet y todavía no has contactado con el responsable, puede ser especialmente importante conservar primero la evidencia. Puedes revisar la página sobre prueba digital antes de reclamar una infracción.
Qué no debe incluirse automáticamente como daño emergente
Uno de los errores habituales al preparar una reclamación consiste en sumar todos los gastos vinculados de alguna forma con el conflicto y presentarlos como daño indemnizable.
No funciona así.
Hay conceptos que exigen un análisis especialmente cuidadoso:
- gastos ordinarios del negocio que habrían existido aunque no hubiera infracción;
- medidas preventivas previas destinadas genéricamente a proteger activos;
- cantidades hipotéticas que nunca llegaron a desembolsarse;
- pérdidas futuras de ingresos, que conceptualmente pertenecen al lucro cesante;
- beneficios del infractor, que responden a otro elemento del artículo 140;
- valor de una licencia hipotética, que constituye un criterio de cálculo diferente;
- gastos jurídicos y procesales, que no deben añadirse automáticamente como daño emergente sin analizar el régimen jurídico aplicable.
¿Los honorarios de abogado y las costas judiciales son daño emergente?
No conviene afirmar, con carácter general, que todos los honorarios de abogado, procurador, tasas o gastos del procedimiento constituyen daño emergente.
Los gastos propios del proceso están sometidos al régimen de costas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cuestión distinta son determinados gastos extrajudiciales o de investigación que puedan haberse producido precisamente para identificar, documentar o acreditar la infracción. Su tratamiento debe analizarse atendiendo a su naturaleza y al artículo 140 TRLPI.
Por eso, al cuantificar una reclamación separaría siempre:
- daños patrimoniales;
- gastos de investigación;
- daño moral;
- costas procesales;
- y demás conceptos reclamados.
Mezclarlos en una cifra global dificulta tanto su justificación como su defensa.
Cómo se prueba el daño emergente
La existencia de una infracción no permite asignar arbitrariamente una cantidad a cada concepto reclamado.
Para acreditar una pérdida patrimonial directa pueden resultar útiles, según el caso:
- facturas;
- justificantes de pago;
- extractos bancarios;
- asientos contables;
- presupuestos y contratos;
- informes periciales;
- facturas de investigación o documentación de prueba;
- comunicaciones con proveedores o clientes;
- documentación que explique por qué el gasto fue necesario;
- una cronología que relacione claramente el gasto con la infracción.
La cuestión clave es la causalidad.
No basta con demostrar que un gasto existe. Hay que poder sostener que se produjo como consecuencia de la conducta infractora y que constituye un perjuicio jurídicamente reclamable.
STS 700/2025: el daño debe existir antes de calcular la indemnización
La Sentencia del Tribunal Supremo 700/2025, de 7 de mayo de 2025 —ECLI:ES:TS:2025:2134— es especialmente relevante para comprender cómo deben plantearse actualmente estas reclamaciones.
El asunto se refería a la utilización no autorizada de siete diapositivas pertenecientes a materiales empleados en cursos de formación.
La Audiencia Provincial declaró la infracción y reconoció 3.800 euros correspondientes a gastos de investigación, pero consideró insuficientemente acreditado el lucro cesante.
El Tribunal Supremo recuerda una idea fundamental:
La existencia del daño es un presupuesto previo a la aplicación de las reglas destinadas a calcular la indemnización.
Esto significa que el artículo 140 no debe utilizarse como una fórmula matemática que automáticamente produzca una cantidad por el solo hecho de acreditar una infracción.
Primero hay que determinar si existe un perjuicio indemnizable.
La doctrina del daño ex re ipsa
El Supremo recuerda también que existen situaciones en las que el daño puede resultar patente por las propias circunstancias del ilícito.
Es la denominada doctrina ex re ipsa loquitur: determinados perjuicios pueden deducirse de forma necesaria, natural o evidente de los hechos acreditados sin exigir una concreta prueba directa de su existencia.
Pero esta doctrina no debería convertirse en una excusa para reclamar cantidades arbitrarias.
Una cuestión es determinar que existe daño y otra distinta justificar su naturaleza y cuantificación.
Puedes consultar la STS 700/2025 en CENDOJ.
Qué cambia esta sentencia en la práctica
Desde una perspectiva práctica, la STS 700/2025 refuerza cuatro ideas:
- No debe confundirse infracción con cuantificación. Primero se analiza la infracción; después, qué perjuicio ha provocado.
- La prueba del daño continúa siendo esencial. La parte que reclama debe construir correctamente su pretensión indemnizatoria.
- La prueba no tiene que adoptar necesariamente una única forma. En determinados casos el propio contexto puede revelar la existencia del perjuicio.
- Los gastos de investigación pueden tener importancia autónoma cuando cumplen los requisitos del artículo 140.1 TRLPI.
Esta distinción es particularmente importante en reclamaciones de fotografías, textos, cursos, software, música, vídeos, materiales empresariales y contenidos digitales, donde puede resultar relativamente sencillo acreditar la utilización pero mucho más complejo explicar por qué se reclama una determinada cantidad.
Daño emergente y licencia hipotética: no son lo mismo
Otro error frecuente es considerar que el precio que debería haber pagado el infractor por una licencia constituye automáticamente “daño emergente”.
No son lo mismo.
La remuneración o licencia hipotética es el criterio alternativo previsto en el artículo 140.2.b TRLPI: permite utilizar como referencia la cantidad que el titular habría percibido si se le hubiera solicitado autorización.
El perjudicado debe valorar estratégicamente qué criterio indemnizatorio resulta más adecuado atendiendo a:
- la prueba disponible;
- el tipo de obra;
- la existencia de tarifas o licencias comparables;
- el alcance de la utilización;
- los ingresos o beneficios afectados;
- y la posición procesal de las partes.
La sentencia Liffers y el daño moral
La STJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-99/15, Liffers, debe interpretarse correctamente.
Su principal aportación no consiste en ampliar el concepto de daño emergente ni en reconocer genéricamente intereses u otros gastos.
El Tribunal de Justicia resolvió que una persona que calcula su daño patrimonial mediante el criterio de la licencia hipotética puede reclamar además, cuando proceda, la indemnización del daño moral.
Por tanto, la elección del criterio del artículo 140.2.b no excluye por sí misma la posibilidad de reclamar un daño moral jurídicamente acreditable.
Consulta la STJUE Liffers, C-99/15, en EUR-Lex.
Ejemplo: una fotografía utilizada sin autorización
Imaginemos que una empresa utiliza una fotografía protegida durante meses en una campaña comercial sin disponer de licencia.
No deberíamos introducir todos los conceptos posibles bajo la etiqueta “daño emergente”. Hay que separarlos:
| Concepto | Posible tratamiento |
|---|---|
| Gasto razonable para investigar y documentar la utilización | Puede valorarse conforme al artículo 140.1 |
| Ingresos que el fotógrafo dejó razonablemente de obtener | Lucro cesante |
| Beneficio generado por el uso ilícito | Beneficio del infractor dentro del criterio correspondiente |
| Precio que habría tenido la autorización | Licencia o regalía hipotética |
| Perjuicio personal no patrimonial | Daño moral, si concurren y se justifican sus presupuestos |
Esta clasificación evita duplicidades y permite formular una reclamación mucho más sólida.
Ejemplo: copia de contenidos o materiales formativos
Cuando se copian textos, presentaciones, cursos u otros materiales formativos, puede resultar necesario distinguir igualmente entre:
- coste real provocado por la infracción;
- gastos para identificar y probar la copia;
- beneficio perdido por el titular;
- beneficio obtenido por quien utilizó los materiales;
- valor que habría tenido autorizar aquella utilización;
- y eventual daño moral.
Precisamente un conflicto de este tipo dio lugar a la STS 700/2025.
Qué documentación prepararía antes de reclamar daño emergente
Si tuviera que estudiar una reclamación concreta, empezaría por ordenar al menos:
- la obra original;
- la prueba de autoría y titularidad;
- la prueba de la infracción;
- la fecha de inicio y duración;
- todas las facturas o justificantes de los gastos reclamados;
- la finalidad concreta de cada gasto;
- los pagos efectivamente realizados;
- los informes técnicos o periciales disponibles;
- las comunicaciones vinculadas al conflicto;
- y una cronología que permita demostrar la relación causal.
En asuntos complejos, la cuantificación puede requerir además análisis económico o pericial.
Si todavía no has reclamado, no empieces por calcular una cantidad
Cuando la infracción continúa accesible en Internet, la primera prioridad puede ser otra: preservar correctamente la prueba.
Enviar inmediatamente un requerimiento puede provocar que el contenido sea eliminado, modificado o trasladado antes de haber documentado suficientemente lo ocurrido.
Después habrá tiempo para estudiar cese, negociación e indemnización.
Si ya existe un uso no autorizado concreto, revisa cómo reclamar por el uso no autorizado de una obra.
Vídeo relacionado: cómo negociar una reclamación de derechos de autor
Si la cuestión aparece dentro de un requerimiento o una reclamación económica, puede interesarte también mi guía en vídeo sobre cómo negociar una reclamación por derechos de autor o marca.
En el vídeo explico qué revisar antes de responder, cuándo puede tener sentido negociar, cómo analizar la cantidad reclamada y por qué negociar no equivale necesariamente a reconocer responsabilidad.
Preguntas frecuentes sobre daño emergente en propiedad intelectual
¿Hay que demostrar siempre el daño emergente?
Como regla general, la pérdida patrimonial reclamada debe acreditarse y vincularse causalmente con la infracción. La doctrina ex re ipsa puede facilitar la apreciación de la existencia de un daño cuando éste resulte evidente de las circunstancias, pero no convierte cualquier cantidad solicitada en indemnizable.
¿Los gastos de investigación pueden reclamarse?
Sí. El artículo 140.1 TRLPI establece expresamente que la cuantía indemnizatoria puede incluir, cuando proceda, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la infracción.
¿Daño emergente y lucro cesante son incompatibles?
No son conceptos incompatibles. Representan dos manifestaciones distintas del perjuicio patrimonial. Otra cuestión es el criterio legal que el perjudicado elija para fijar la indemnización conforme al artículo 140.2 TRLPI.
¿El precio de una licencia es daño emergente?
No debe confundirse. La licencia hipotética constituye el criterio específico previsto en el artículo 140.2.b TRLPI para determinar la indemnización tomando como referencia lo que el titular habría percibido si el infractor hubiese solicitado autorización.
¿Puedo reclamar daño moral si utilizo la licencia hipotética?
Sí, cuando concurran los requisitos para ello. El TJUE confirmó en el asunto Liffers, C-99/15, que calcular el daño patrimonial mediante la licencia hipotética no impide reclamar adicionalmente el daño moral.
¿Los honorarios del abogado son siempre daño emergente?
No. No deben introducirse automáticamente como daño emergente. Los gastos procesales tienen su propio régimen de costas y cualquier otro gasto jurídico debe analizarse atendiendo a su naturaleza y fundamento concreto.
¿Toda infracción de derechos de autor genera automáticamente una indemnización?
La existencia del daño es un presupuesto relevante de la pretensión indemnizatoria. La STS 700/2025 recuerda, no obstante, que en determinados supuestos la propia naturaleza de la infracción puede evidenciar un perjuicio mediante la doctrina ex re ipsa.
Página principal sobre indemnización por derechos de autor
Esta guía analiza específicamente el daño emergente.
Si necesitas estudiar el conjunto de conceptos indemnizatorios, decidir qué criterio aplicar, reclamar una cantidad o defenderte frente a una reclamación económica, consulta:
Indemnización por infracción de derechos de autor.
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Fuentes jurídicas y jurisprudenciales
- Artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual — BOE
- Directiva 2004/48/CE sobre respeto de los derechos de propiedad intelectual — EUR-Lex
- STS 700/2025, de 7 de mayo — CENDOJ
- STJUE de 17 de marzo de 2016, Liffers, C-99/15 — EUR-Lex
